Impératif de l'accès économique

87. - La distribution des données publiques s'oriente aujourd'hui vers l'impératif de l'accès économique, c'est à dire marchand, des opérateurs privés (Chapitre I). Cette tendance ne devant pas occulter la nécessité de préserver une certaine diffusion sociale, qui relève, le plus souvent des opérateurs publics (Chapitre II).

L'impératif de l'accès économique

87 bis. - L'impératif de l'accès économique aux données publiques s'ordonne autour d'un principe (section I) et s'exerce selon certaines modalités (section II).

Section I Le principe de l’accès

87 ter. – Principe de disponibilité. A l'analyse notre droit positif semble s'orienter vers un principe de disponibilité. Bien que ce principe repose aujourd'hui sur différentes sources (& 1), son fondement (& 2) et sa portée (& 3) restent imprécis.

1- Les sources du principe de disponibilité des données publiques.

88. – Pluralité des sources. Le principe de disponibilité des données publiques pleinement consacré par nos voisins Britanniques (cf. supra n°47) résulte de trois sources : " légale ", jurisprudentielle et doctrinale. A délaisser les savantes théories imaginées par les auteurs afin de justifier un libre accès économique aux gisements publics d'information, notamment celle s'appuyant sur les législations d'accès à l'information administrative [112], il convient de présenter les sources " légales " (A) et jurisprudentielles (B) du principe.

A) Source légale

89. - L'Europe. Le principe de disponibilité des données publiques résulte, au niveau européen, d'une répartition des rôles entre secteurs public et privé (induite dans les Lignes directrices, op. cit. supra n°7) fort simple. Elle consiste à confier la production des données de base au secteur public et d'attribuer au secteur privé la diffusion de services à valeur ajoutée. Une telle répartition doit avant tout être comprise comme une volonté politique d'imitation du modèle américain [113]. A nous en tenir à la position européenne, il convient d'observer que la répartition est expressément consacrée par les textes ayant présidé à l'adoption de la recommandation [114] et implicitement reconnue dans les Lignes. La première ligne pose ainsi un principe de disponibilité des informations de base produites sous la très classique réserve des intérêts publics et privés : " Les organismes publics devraient, autant que possible et sous la réserve de la protection des intérêts publics et privés, rendre possible l'utilisation par le secteur privé et l'exploitation par l'industrie de l'information de ces données et informations de bases sous la forme de services électroniques d'information" et fait donc du secteur public, un producteur primaire. L'attitude de la Commission des Communautés Européennes à l'égard du secteur public participe du même esprit libéral lorsque celui-ci est fournisseur services électroniques d'informations. Le producteur public est un fournisseur subsidiaire (cf les Lignes 7 et 8). On retrouve ces positions également dans le Livre vert et la Communication du 23 octobre 2001[115], même si ces textes ne s'appuient pas sur la notion de valeur ajoutée. Toujours dans le même sens, le projet de Directive du 5 juin 2002[116] consacre ce même principe de disponibilité dans son article 5. "Les organismes du secteur public mettent leurs documents à la disposition du public dans tout format ou toute langue préexistants, quels qu'ils soient, si possible et s'il y a lieu sous forme électronique".

90.- La France et l'ancien projet de loi sur la société de l'information. L'ancien projet de loi sur la société de l'information contenait, comme on le sait, tout un chapitre relatif aux données publiques. Le nouvel article 14 qui venait compléter la loi du 17 juillet 1978 (puisque malencontreusement, selon nous, c'est la loi du 17 juillet 1978 qui avait vocation à consolider les dispositions relatives à la diffusion des données) reproduisait également un principe de disponibilité de l'information publique. " Les données numérisées, collectées ou produites sont mises à dispositions de toute personne qui en fait la demande ". Le champ d'application de ce principe semblait cependant restreint. L'article 14 de la loi posait, en effet, qu'à " l'exception de celles qui ne sont pas communicables en application de l'article 6 ou de l'article l. 124-1 du code de l'environnement ", les données sont disponibles. Ce principe de disponibilité ne semblait donc concerner que les données numérisées qui rentrent dans le champ d'application de la loi du 17 juillet 1978.

B) Source jurisprudentielle

91. -D'une certaine manière la jurisprudence relative à la diffusion des données publiques[117] rejoint les positions que nous venons de présenter. Lorsque le juge condamne le refus d'accès d'un opérateur public en position dominante, cela revient bien à dire, même si cela est imparfait[118], que l'information publique est disponible. La chambre commerciale de la Cour de cassation (à nous limiter ici à cette jurisprudence[119]) ne dit pas néanmoins les mêmes choses (certainement parce que l'information ne présentait pas la même nature dans les deux espèces) dans l'arrêt Météo-France (1°) et France-Télécom (2°).

1°) L’ arrêt Météo-France..

92. – Les faits.  Sollicitée par la Société du Journal Téléphoné (SJT) afin de lui livrer les informations aéronautiques TAF et METAR[120] pour développer un nouveau service de diffusion de bulletins automatiques grand public, la Direction de la Météorologie Nationale (DMN), après avoir envisagé un projet de collaboration, refusait finalement de procurer lesdites données à la société. Ce refus était alors justifié pour les risques de contestations qu'une telle rediffusion pouvait "alimenter de la part du secteur aéronautique... quant au montant des redevances.." mais également, pour les confusions susceptibles de survenir "quant aux responsabilités en cause dans la diffusion touchant au premier chef à la sécurité"[121].Estimant ce refus comme la manifestation d'un abus de position dominante, la SJT saisissait logiquement le Conseil de la concurrence.

93. - Le droit. Conseil de la concurrence et Cour d'appel de Paris. Celui-ci, le 13 mai 1992[122], tout en estimant que l'ordonnance du 1er décembre 1986 était applicable à l'activité de diffusion des informations météorologiques destinées à l'aéronautique, rejetait, à travers une motivation prudente, cette prétention. Le refus de vente des dits messages n'étant pas constitutif d'un abus de position dominante eu égard, notamment, aux raisons de sécurité invoquées par la DMN. En optant pour une application exclusive des règles de concurrence à l'activité de diffusion des informations aéronautiques et pour une appréciation quelque peu sélective du refus de diffusion de ces informations, la Cour d'appel de Paris le 18 mars [123] réforme cette décision.

94. - Cour de cassation. Cette décision est cassée par la chambre commerciale le 12 décembre 1995[124]. En décidant "qu'il résultait des énonciations de l'arrêt que la DMN gérait, en application des dispositions de droit international et de réglementation interne, le service public de la météorologie aérienne et réservait aux seuls usagers de l'aviation civile des messages propres à assurer leur sécurité et celle des passagers" sans "qu'il ait été constaté une commercialisation, auprès du grand public, des informations recueillies dans le cadre de sa mission" la Cour de cassation constate positivement la présence d'une mission de service public et négativement l'absence d'une commercialisation de l'information. Elle rejette par la même la qualification d'activité de services retenue par la Cour d'appel de Paris sur la base de l'article 53 de l'Ordonnance de 1986. Elle met fortement en avant les raisons de sécurité attachées à la diffusion de ces données.

2°) L’arrêt France-Télécom.

95. - Position du problème. France Télécom, producteur (et donc fournisseur) exclusif des listes d'abonnés en raison du monopole dont il disposait pour la fourniture du service téléphonique, était tenu de par son cahier des charges, de délivrer, dans le cadre d'un marché libéralisé, un service d'annuaire téléphonique [125] prenant en compte la volonté des personnes qui ne souhaitent pas la divulgation au public des informations les concernant. A cette fin il propose trois services différents : la liste "rouge", la liste "orange" et la liste "safran"[126].

96. - Liste orange. Seul le service correspondant à la liste "orange" est en cause ici. Ce service est visé par l'article R.10-1 du Code des postes et télécommunications qui est pris en application des dispositions de l'article 26, alinéa 1er de la loi du 6 janvier 1978[127] relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés sous les recommandations de la Commission nationale de l'informatique et des libertés[128].Il protège les usagers qui ont demandé ne pas figurer sur les listes extraites des annuaires et commercialisées par l'exploitant public et a été à l'origine d'un service dit Merkatis qui n'est pas sans susciter quelques problèmes[129]. Faisant une application stricte de ses obligations, France Télécom s'est cru fondé à ne fournir à la Société Communication Média Services (CMS), créatrice d'un annuaire des abonnés professionnels du réseau téléphonique des zones de Paris et l'Ile-de-France depuis la libéralisation du marché, qu'une liste partielle de ses abonnés à savoir, non seulement ceux figurant sur la liste "rouge", mais également, comme le prévoit l'article R.10-1, ceux figurant sur la liste orange. C'est ici que se noue le contentieux.

97. - Contentieux. La CMS estimait que la non cession des coordonnées des personnes inscrites sur la liste "orange" manifestait une attitude anticoncurrentielle de la part de l'exploitant public contraire, selon elle, tant aux dispositions de l'Ordonnance du 1er décembre 1986 en France, qu'à celles des anciens articles 85 et 86 du Traité de Rome au niveau communautaire. En première instance le tribunal de commerce de Paris[130] a rejeté son recours en estimant que l'impossibilité pour France Télécom de céder la liste orange résultait de l'application de textes réglementaires au sens de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Se fondant sur les dispositions du droit communautaire, la Cour d'appel de Paris[131], dans une décision qui doit en grande partie être approuvée[132], annule ce jugement. La chambre commerciale de la Cour de cassation[133] a entièrement conforté cette position. Le refus de fournir la liste orange constitue bien un abus de position dominante au sens de l'ancien article 86 ne pouvant être justifié par les dispositions de l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications. Ici donc les raisons sociales avancées, à savoir la protection des données personnelles, sont jugées ne pas pouvoir justifier le maintien des droits exclusifs. Plus exactement un monopole justifié par la protection des données personnelles offre une solution intrinsèquement disproportionnée dès lors qu'un cadre réglementaire (ce qui est bien le cas après la nouvelle rédaction de l'article R. 10-1 cf JO 14 mai 1994, p.7021) approprié est susceptible de protéger ces intérêts. Au vu de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes dont s'inspire fortement notre juge, il semblerait que la règle qui se dégage des solutions soit la suivante : tout opérateur public qui produit de l'information en situation de position dominante en raison de sa mission commet un abus dès lors que le refus d'accès à ces informations qui est opposé aux opérateurs privés qui se traduit par une restriction de concurrence n'est pas motivé par des justifications économiques (l'équilibre financier du service notamment).

2- Le fondement du principe de disponibilité des données publiques.

98. – Liberté du commerce et de l’industrie. Le principe de disponibilité qui justifie le libre accès à l'information publique n'a jamais été véritablement expliqué. Il ne suffit pas en effet de dire que la donnée publique est une ressource économique utile pour le développement du marché de l'information pour que celle-ci soit ipso facto déclarée libre de droit. De savants travaux économiques ont d'ailleurs montré les risques d'appréhender l'information publique comme un vulgaire res nullius offert à l'encan au premier venu [134]. Peut-on solliciter, comme cela a été suggéré, la liberté d'accès à l'information consacrée par la loi du 17 juillet 1978[135]. Certainement pas. Nous avons en effet démontré que cette lecture était critiquable dans son fondement et limitée dans sa portée. Il vaut mieux se tourner vers la liberté du commerce et de l'industrie.

99. - Non-concurrence. Cette liberté comporte, comme on le sait, un double contenu. La liberté d'entreprendre tout d'abord. La liberté de concurrence ensuite. Cette liberté de concurrence est elle même interprétée par le juge administratif comme imposant en partie une limitation de l'accès des opérateurs publics au marché. Doit on dès lors se tourner vers le principe de non-concurrence ? Un tel principe entraîne une limitation des opérateurs publics sur le marché de l'information et indirectement la disponibilité de la ressource au profit des opérateurs privés. Une telle analyse semble aujourd'hui compromise car de forts arguments militent en faveur de l'abandon du principe de non-concurrence. Sans les reprendre tous, il est tentant d'observer que le Conseil d'État a, dans l'interprétation du décret d'Allarde[136] préféré faire primer l'esprit de la philosophie économique qui l'inspire sur la lettre du texte. Là ou la loi ne distingue pas il n'y a pas lieu de distinguer... Dès lors que la loi proclame cette liberté au profit de "toute personne", rien ne permettrait de faire une discrimination (au demeurant en contradiction avec le droit communautaire) entre personnes de droit public et personnes privés. Au delà de cette élémentaire exégèse juridique, on peut ensuite souligner que le juge administratif ne s'est pratiquement plus référé au principe de non-concurrence (hormis dans certaines affaires bien pittoresques) depuis 1986... Date précisément à laquelle, le législateur a soumis les personnes publiques au droit de la concurrence, préférant ainsi privilégier l'égale concurrence à la non concurrence. En tout état de cause, il semble bien que l'avis rendu par le Conseil d'État le 8 novembre 2000[137] entérine cette évolution.

100. - Égale concurrence. Il ne reste alors que la liberté d'entreprendre pour justifier ce principe de disponibilité à condition de rappeler que cette liberté n'est ni générale, ni absolue ainsi que le principe d'égale concurrence. On sait que ce dernier principe postule que l'opérateur public qui intervient sur le marché de l'information est tenu de respecter la même règle du jeu que l'opérateur privé. Depuis 1986 et malgré certaines réserves, les personnes publiques sont soumises au même ordre économique [138]. Cela signifie en clair ne pas se livrer à des abus de position dominante, à des ententes, ne pas délivrer les données à des prix abusivement bas, en bref tout ce qui correspond plus particulièrement au titre III de l'Ordonnance du 1 er décembre 1986 (sous réserve bien sur de l'application du droit de la concurrence) mis en œuvre par le juge dans les arrêts que nous venons de présenter (sans oublier les deux affaires INSEE fort intéressantes pour la question du prix, cf infra n°108 et 121). Plus précisément encore, l'analyse révèle que l'abus de position dominante de l'opérateur public à l'origine de la production des données est stigmatisé pour deux séries de raisons : subjectives et objectives [139]. " Dans une première série de cas, le refus est jugé abusif pour des raisons qui peuvent être qualifiées de subjectives. Le détenteur de l'information veut se la réserver parce qu'il est animé par une volonté d'évincer le concurrent du marché aval, où il opère également. … Cette approche présente une double difficulté. En premier lieu elle suppose que le détenteur opère également sur le marché aval ou s'apprête à y entrer. En deuxième lieu, elle soulève un problème de preuve car il n'est pas toujours facile d'établir la volonté d'éviction du concurrent. C'est la raison pour laquelle le recours à la théorie des facilités essentielles présente d'indéniables avantages. Le fait de qualifier l'information d'essentielle, ce qui suppose qu'il n'y a pas d'alternatives viables, permet de légitimer le droit d'accès sans autre démonstration ".

3- La portée du principe de disponibilité des données publiques

101. - Ce principe de disponibilité des données publiques ainsi rattaché à la liberté d'entreprendre et/ou à l'égalité de concurrence emporte des conséquences pour l'opérateur privé et public.

102. - Pour l'opérateur privé, nous verrons que la liberté d'exploiter l'information publique n'est pas sans limites. Il est parfois impérieux d'assurer une certaine exclusivité de diffusion des données publiques, soit pour des raisons sociales (la sécurité de l'affaire Météo-France), soit pour des raisons économiques (le risque " d'écrémage commercial " conduisant à appauvrir certains gisements publics d'information, cf infra n°160 et s). Le principe de disponibilité n'est donc pas absolu.

103. - Pour l'opérateur public, la question est de savoir sous quelle forme l'information publique doit être mise à disposition. Sur ce point, plusieurs réponses sont apportées par le projet de Directive du 5 juin 2002 et l'ancien projet de loi sur la société de l'information. Le projet de Directive prévoit ainsi que le principe de disponibilité n'implique "aucune obligation" pour les organismes du secteur public "de créer ou d'adapter le(s) document(s) pour répondre à la demande". Ils ne peuvent pas plus "être tenus Cela signifie en clair ne pas se livrer à des abus de position dominante, à des ententes, ne pas délivrer les données à des prix abusivement bas ". La Directive consacre ainsi une position tout à fait différente que celle adoptée dans l'ancien projet de loi sur la société de l'information qui suggérait fortement une obligation de mise en ligne de l'information [140]. L'analyse révèle cependant que les deux textes ne sont pas sur cette question si éloignés. Après avoir précisé, dans son article 5, qu'il n'y avait aucune obligation de créer ou d'adapter le document à la demande, la directive pose en effet, dans son article 6-1° puis 9-1° et 9-2°, que le document doit être mis à disposition "si possible, s'il y a lieu sous forme électronique". Les rédacteurs du projet n'ont pas résisté longtemps dans leurs bonnes intentions. Sur la seconde partie du texte, il est bien évident que l'opérateur public ne doit pas être contraint à produire une information en raison de son usage commercial par un opérateur privé. Il est en revanche contraint de maintenir la production de certaines données en vertu du principe de continuité du service public. Il est tout aussi important de rappeler cette réalité. Le principe de disponibilité entraîne également pour l'opérateur public une obligation de répondre à la demande "dans un délai raisonnable" (art. 6-1). En cas de "décision négative, les organismes du secteur public communiquent au demandeur les raisons du refus" de l'accès aux données. Tout se passe (ce qui est bien l'inspiration du droit communautaire de la concurrence [141]) comme si la personne publique était présumée en faute de ne pas laisser accéder librement à l'information. Le principe de disponibilité justifiant en quelque sorte ce qu'un auteur [142] a pu, fort justement, désigner par "théorie de l'abus automatique".

Section II Les modalités de l’accès

Les opérateurs privés qui souhaitent accéder aux données publiques aux fins de rediffusion doivent souvent payer un prix (& 1) fixé par différents contrats (& 2).

1- Le prix des données

A) La question de la gratuité des données publiques

104. -Existe t'il un principe de gratuité des données publiques ? Pour prendre position sur l'existence de ce principe, ici entendu comme gratuité du service public à l'égard de l'usager[143], un bref rappel des solutions de droit positif (a) est nécessaire. Nous nous livrerons par la suite à quelques explications (b).

1°) Rappel des solutions de droit positif.

105. - Distinguer à nouveau l'information moyen et objet. Parmi les textes envisageant expressément les modalités financières de mise à disposition de l'information il convient impérativement de distinguer à nouveau l'information moyen de l'action du service public et l'information objet de l'activité du service public. Si l'on maintient l'idée de la gratuité pour la première, le principe est clairement exclu pour la seconde.

106. - Le principe de gratuité pour l'information moyen. En nous attachant aux concepts majeurs de documents administratifs, de fichiers ou d'archives, nous pouvons dire que le principe de gratuité n'est pas remis en cause par le paiement des frais occasionnés par "l'emport" (copie) ou le transport (envoi) de l'information. L'accès à l'information conceptualisée dans un document administratif, qu'il soit individuel ou collectif, s'exerce selon l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 "par la consultation gratuite sur place". La même solution est adoptée lorsque l'information est insérée dans le moule d'un fichier public (même si ici, la gratuité de la consultation, nécessairement individuelle, est attachée à la recherche du responsable faisant suite au droit d'interrogation reconnu par la loi à l'individu[144]) ou en présence d'une archive publique, puisque la loi du 3 janvier 1979 n'a semble-t-il pas remis en cause, par son silence, le principe de la consultation gratuite affirmé par la loi du 7 Messidor An II. La gratuité de la consultation n'est pas remise en cause par le paiement des droits d'emport ou de transport de l'information, les frais occasionnés par une copie (photocopie, microfilmage, photographie...) n'excédant jamais le coût réel du service [145].

107. - L'exclusion du principe de gratuité pour l'information objet. Les textes qui reconnaissent la possibilité d'une diffusion de l'information par l'opérateur public rejettent toute idée de gratuité (à défaut de textes, la non-gratuité peut résulter de la forme du service public, un service public industriel et commercial ne peut être un service public gratuit). Cela ressort très clairement de l'examen de l'arrêté du décret du 17 février 1995[146], avant que celui-ci ne soit remis en cause par le Conseil dans sa décision du 29 juillet 2002 relatif au traitement informatisé de S.I.R.E.N.E. qui prévoit expressément, "que l'accès au service public d'information... créé par le décret du 14 mai 1973 donne lieu au paiement d'une redevance"[147], l'I.N.S.E.E. ayant la possibilité de "passer avec des sociétés ou organismes spécialisés des conventions les chargeant de la diffusion du répertoire pour son compte et sous son contrôle". Cela résulte également de l'observation des dispositions du décret n°93-861 du 18 juin 1993 portant création de l'établissement "Météo-France"[148] et plus précisément de son article 16 disposant que l'établissement pourra percevoir en recettes "le produit des prestations exécutées à titre onéreux.... dans les cas où cette faculté est ouverte". Les prestations étant facturées soit sur la base d'un tarif publié soit sur la base "de stipulations contractuelles insérées dans des conventions particulières".

108. - Position du Conseil d'État. Le Conseil d'État dans l'affaire Direct Mail Promotion[149] a clairement posé, à propos du décret du 17 février 1995 relatif à la rémunération de certains services rendus par l'INSEE, plus précisément l'article premier, "qu'aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe ne font obstacle à ce qu'une rémunération perçue à l'occasion de la communication par l'État à des tiers de données publiques en vue de leur commercialisation puisse être assortie" de la perception de droits. C'est clairement reconnaître la possibilité de faire payer l'information objet, même si par la suite le Conseil d'État complètera son analyse à partir du droit de la concurrence (cf infra n°21).

2°) Explications des solutions du droit positif.

109. - Technique. A l'analyse plusieurs arguments justifient l'exclusion du principe de gratuité des données objet. Tout d'abord, il faut observer qu'il est possible techniquement de faire " payer " l'information. La spécification croissante des services d'informations par l'intermédiaire notamment de l'électronisation des opérations de traitement et de diffusion de l'information, la prise en charge de tout ou parti du processus d'utilisation par les structures d'offre de services ou l'évolution du droit de la propriété intellectuelle permettent en effet de rendre la rémunération de l'information techniquement possible.

110. - Juridique. D'un point de vue strictement juridique, la rémunération des données est tout à fait possible. On sait que la compétence financière de l'Administration existe, reconnue par l'ordonnance du 2 janvier 1959 à travers les rémunérations pour services rendus dans ses articles 3 et 5 et depuis lors consacrée par une forte jurisprudence[150], elle n'invite à pas plus de commentaire sauf à rappeler que c'est majoritairement sous cette forme que les usagers rémunèrent les prestations en matière d'information que le service public délivre[151]. En amont (en aval et sur les difficultés de l'encaissement des recettes de la diffusion cf supra n°) le critère de la rémunération de service rendu peut en revanche poser quelques problèmes eu égard aux conditions de production et/ou d'utilisation de l'information publique. Déterminer le coût d'une prestation oblige en effet à connaître très précisément le financement et le coût du service, or en matière d'information, cela est aujourd'hui impossible faute précisément d'une procédure d'identification à l'image de celle instaurée en partie aux États-Unis dans le Paperwork réduction Act de 1980 ou la Circulaire "A-130" de l'O.M.B., ces difficultés d'évaluation étant en outre aggravées en présence de pratiques de compensation entre produits et services de faibles et de larges diffusions. Cette carence est relevée par nombre d'autorités agissant sur le marché de l'information. Récemment le Forum des droits de l'internet dans son rapport sur les données publiques (op. cit.) soulignait : "Afin de faciliter le contrôle des tarifs pratiqués, le Forum encourage la généralisation d'une comptabilité analytique au sein de l'ensemble des producteurs et détenteurs des données publiques". Deux textes reaffirment cette exigence : la circulaire du 20 mars 1998 relative à l'activité éditoirale des administrations et des établissements publics de l'Etat (op. cit.), la loi organique du 1 er août 2001 relative aux lois de finance (l'article 51 de la loi impose pour chaque administration "la présentation des actions, des coûts associés, des objectifs poursuivis, des résultats obtenus et attendus pour les années à venir mesurés au moyen d'indicateurs précis dont le choix est justifié").

111. - Politique. On sait qu'en dernier lieu, la gratuité du service public est aussi un choix politique fondamental. Plusieurs pays ont d'ailleurs clarifié leur position sur ce point. C'est le cas des États-Unis puisque la Circulaire "A-130" de l'O.M.B. exclut le principe de gratuité :"L'information gouvernementale ne doit plus être considérée comme un bien gratuit mais comme une ressource dont la valeur économique est substantielle... Le gouvernement doit faire payer les services d'information qu'il fournit."[152]. Cela a d'ailleurs entraîné l'adoption de la procédure consacrée par le Paperwork Reduction Act permettant d'évaluer avec précision le coût de l'information. L'Allemagne également opte pour l'idée d'une onérosité limitée ce qui paraît très sain. La loi fédérale pour le Budget (" Bundeshaushaltsordnung "). pose que le gouvernement ne peut pas distribuer gratuitement le patrimoine de la fédération.

B) La question du prix des données.

112. – Coût marginal. Une fois le principe de la gratuité de l'information publique écarté, la problématique se déplace vers ce que les opérateurs publics peuvent être amenés à faire payer. Sur ce point, la mise à disposition de l'information publique doit, en priorité, être assurée au coût marginal [153]. Cette politique qu'il convient de présenter (1°), est modulable dans sa mise en œuvre (2°)

1°) La politique du coût marginal

113. - États-Unis, Europe et la France ? Les recommandations visant à consacrer la distinction entre les coûts de création et de dissémination de l'information publique sont nombreuses. Ainsi aux États-Unis, la Circulaire "A-130" de l'O.M.B., dans son interprétation de la Circulaire "A-25"[154], adopte clairement cette position, "cette circulaire exige des frais de la part de l'utilisateur uniquement pour recouvrir les coûts de dissémination du gouvernement, et non pour la création, la collecte le traitement....". Les mêmes conclusions sont suivies au Canada[155], et en Europe, à travers les Lignes directrices[156] En France, bien que fortement recommandé[157], elle ne semblait pas pleinement consacrée dans l'ancien projet de loi sur la société de l'information. L'article 14 qui était inséré dans la loi du 17 juillet 1978 prévoyait en effet qu'en cas de rediffusion, pouvait être exigée : "une redevance incluant une participation forfaitaire aux dépenses de la création, de maintenance et de mise à jour". Cette formule était ambiguë car elle pouvait permettre de faire payer deux fois l'information communiquée. Le projet de Directive du 5 juin 2002 est entaché de la même équivoque. L'exposé des motifs contient pourtant une option fort claire : "Une étude approfondie effectuée sur plusieurs bases de données gérées par des organismes de service public montre que faire payer une redevance équivalent au coût marginal de reproduction et de diffusion est de loi la situation économique et la plus prometteuse en termes de prospérité". Par la suite, l'article 7 de la directive contredit en partie l'objectif énoncé. Le texte dispose en effet que l'on ne doit pas dépasser "le coût de production, de reproduction et de diffusion, tout en permettant un rendement satisfaisant de l'investissement". La porte est ainsi ouverte pour aller au delà du coût marginal.

114. - Le contribuable n'a pas à payer deux fois... Autoriser l'État à récupérer l'intégralité des coûts de collecte et de traitement de l'information revient à admettre le bien fondé d'une pratique visant à faire payer deux fois le contribuable, ce qui n'est pas acceptable. Ce point est unanimement adopté par la doctrine. Ainsi, M.Schoettl[158], souligne qu'il n'est pas "question de facturer à l'utilisateur du service d'information public le coût d'obtention ou de mise en forme des données "primaires", c'est-à-dire d'opérations qui seront réalisées en tout état de cause, car nécessaires à l'activité courante du service public dont est chargée l'Administration concernée. Ce serait le faire payer deux fois : en tant que contribuable et en tant qu'utilisateur". Ce principe est valable quels que soient les usages auxquels peut répondre l'information au sein du service public.

115. - Données moyen. L'information moyen de l'action du service public qui est une information, on le rappelle, le plus souvent imposée, suggérée, par la mission voir, créée à des fins d'amélioration de la productivité ou de l'efficacité du service, et avant tout à usage interne, peut répondre aujourd'hui aux besoins d'un public plus large. En admettant la licéité de cette extension, va-t-on pouvoir faire payer au public le coût de création de cette information ? Si l'on pouvait de prime abord le soutenir, "puisque la mission de création n'a été définie qu'en fonction de la mission de communication, laquelle ne concerne que certains destinataires"[159], cette position nous parait à la réflexion non tenable. Dans la plupart des cas, le coût de base attaché à la constitution et au maintien d'un système d'information suppose des dépenses imposées, que ce système ait été conçu pour des usagers externes ou pas. Le coût de l'informatisation étant en quelque sorte incontournable, il revient donc au service public de le supporter.

116. - Données objet. En ce qui concerne l'information objet de l'activité du service public, qu'ils s'agissent de services publics informationnels de création ou de diffusion [160], le même raisonnement doit être tenu. L'information peut être créée puis diffusée à des usagers statutairement définis, dés lors que le service public envisage une diffusion à un public plus large et là encore sous la réserve de la licéité de cette ouverture, on n'imagine pas que ces tiers rémunèrent la création de l'information. Encore que la situation évoquée puisse recouvrir différentes hypothèses. Le service public peut diffuser en l'état, c'est-à-dire sans nouveau traitement auquel cas il n'y a pas de problème. Il peut également diffuser après de nouveaux traitements réalisés à partir de l'information produite dans le cadre de sa mission strictement entendue, sur sa propre initiative ou à la demande de particuliers, auquel cas la nouvelle mise en forme de cette information devrait être payée par ceux qui vont en bénéficier .Le principe se justifie encore (et surtout) lorsque l'information est l'objet d'une activité de service public de diffusion puisque ici le service n'a pas à supporter le coût initial de sa création. Ainsi l'INIST qui est un service public de diffusion de l'information scientifique ne va pas faire payer la constitution des données de la même manière que le Journal Officiel ne va pas faire payer une information qui est déjà produite par le juge ou le législateur.

117. - L'exemple des données de Landsat. L'application d'une politique visant à récupérer l'intégralité des coûts de collecte et de traitement de l'information conduirait rapidement à rendre cette information inabordable et par là même à ne plus considérer la mission de service public[161]. La tarification des images et données numériques de Landsat pratiquée par la société commerciale EOSAT en est une bonne illustration[162]. Durant les années 1980, cette société, afin de récupérer une part plus importante des coûts totaux de cette information a fortement augmenté ses prix. Ceux-ci, en presque dix ans, ont en effet été multipliés par neuf pour les images et par trois pour les données numériques. Si certains groupes privés, américains et étrangers ont pu se permettre de payer l'intégralité des coûts, en revanche, des particuliers, petites sociétés mais surtout certaines agences fédérales, dont par ironie du sort le Centre d'Études Géologiques des États-Unis, et les universités ont dû réduire leurs activités de recherche puisque leurs budgets étaient insuffisants pour financer les coûts de cette information[163].

2°) La mise en œuvre de la politique

118. - Modulations. Impératifs économiques et sociaux. Acceptable dans son fondement, la diffusion de l'information au coût marginal est aussi modulable dans sa mise en œuvre afin de prendre en compte différents paramètres susceptibles d'intervenir. L'information peut se prêter à différents usages ou être plus particulièrement destinée à différents usagers ; les conditions de son élaboration, au vu du droit d'auteur, ou de sa destination, au vu de son volume de diffusion, ne sont pas toujours identiques. Les opérateurs publics peuvent donc opter pour une tarification qui va au delà du coût marginal, par exemple lorsque les bénéficiaires entendent rediffuser l'information à des fins commerciales, et à ce titre faire valoir un droit d'auteur [164] qui permettra ici de rémunérer l'information pour sa valeur intrinsèque [165]. Ils peuvent à l'inverse opter pour une tarification qui se situe en deçà du coût marginal afin de prendre en compte la situation de certains destinataires de l'information. En bref, différentes logiques, économique sociale, peuvent être déclinées à partir de ce principe. Nous nous attachons ici à la dimension sociale afin de prendre en compte l'exigence d'égalité devant le service public, puis la dimension économique du droit de la concurrence qu'illustre l'affaire de l'INSEE jugée par le Conseil d'État le 29 juillet 2002.

119. - Impératif social. Égalité en matière d'information. Le principe d'égalité, solidement attaché à notre système juridique, se conçoit aisément en matière d'information. On ne peut en effet mettre sur un pied d'égalité dans la communication des données : des sociétés de service en informatique, des bureaux d'études, des centres de recherches, des éditeurs de presse, des chercheurs….La réalisation de la mission de service public impose tout au contraire de prendre en compte les destinataires de l'information et d'établir parfois certaines discriminations tarifaires. La circulaire A-130 de l'OMB comme la circulaire du 14 février 1994 (art. 3 point 3.3.2.) reconnaît cette possibilité. A défaut de ces recommandations, la reconnaissance de l'aménagement d'un principe d'égalité en matière d'information peut être déduit de certains avis de la CNIL et de la CADA. Ces deux autorités administratives ont répondu de façon positive aux chercheurs qui souhaitaient constituer des échantillons de personnes à partir de fichiers administratifs. On doit dès lors admettre que s'il existe un droit à la connaissance privilégié, il existe également un droit à la délivrance des données à un tarif préférentiel dès lors du moins que les chercheurs sont véritablement animés d'une volonté de savoir….

120. - Mise en œuvre du principe d'égalité. Si l'on admet l'idée d'un principe d'égalité en matière d'information (ce qui pour nous ne fait pas de doutes), il reste encore à savoir comment il va être concrètement mis en œuvre. Pour cela il faut considérer le très pédagogique arrêt du Conseil d'État du 10 mai 1974[166]. Deux critères permettent précisément d'aménager le principe d'égalité : la différence de situation entre les usagers ou l'intérêt général. Sur le premier point, on peut admettre qu'il n'est pas possible de mettre sur le même plan la communauté des chercheurs le plus souvent usager terminal de l'information et ceux qui ont pour profession de faire commerce des données (pour les revendre). La communauté des chercheurs participe d'ailleurs à une activité de diffusion du savoir dans l'intérêt général. Sur le second point, il faut bien voir que certains opérateurs jouent un rôle actif dans la circulation des idées et dans le débat démocratique. Que l'on songe par exemple au secteur de la presse. Il nous paraît dès lors tout à fait justifié de ne pas " tarifier " les données de la même manière que pour les opérateurs qui achètent l'information pour la revendre.

121. - Impératif économique. Gare aux prix trop élevés ! Affaire de l'INSEE. L'opérateur public qui doit intégrer l'exigence d'égalité devant le service public doit également ne pas négliger celle qui se développe au stade de l'accès au marché comme en témoigne l'affaire de l'INSEE jugée par le Conseil d'État le 29 juillet 2002. Dans cette décision, était en cause le fichier SIRENE (Répertoire national d'identification des entreprises et de leurs établissements) créé et diffusé par l'Institut (cf supra n°50) Ce fichier alimente fortement les produits que les professionnels du secteur de l'information sur les entreprises proposent à leurs clients et qui viennent concurrencer (là est le problème) les produits de l'INSEE. Les tarifs de cet ensemble d'information sont établis par arrêté du ministre de l'Économie et des finances sur le fondement d'un décret du 17 février 1995. L'un des arrêtés pris en application de ce décret qui multipliait par dix le coût de commercialisation de ces données avait déjà fait l'objet d'une première saisine par le Conseil d'État. Dans l'arrêt Société Direct Mail Production [167], le juge administratif avait jugé qu'aucun principe général ne faisait obstacle à ce que ce service rendu par l'INSEE fasse l'objet d'un rémunération. Profitant de la révolution de l'arrêt Million et Marais la même société Cegedim tenta sa chance, non plus dans la perspective du droit administratif, mais dans celle du droit de la concurrence. Le niveau élevé des tarifs de rediffusion serait en effet constitutif d'un abus de position dominante. Le tarif est cette fois annulé par le Conseil d'État dans une motivation, inspirée d'un avis du Conseil de la concurrence, que le juge administratif avait sollicité. "Si l'État peut percevoir des droits privatifs à l'occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une œuvre de l'esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle par leur caractère excessif à l'activité concurrentielle d'autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer une prestation qui diffèrent de ceux fournis par l'État, que dans un tel cas, la perception de droits privatifs excessifs constitue un abus de position dominante". Associant, avec brio, droit de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle, le Conseil d'État parvient à une solution qui semble tout à fait justifiée. La manière d'y parvenir, en revanche, semble beaucoup plus discutable. Que représentent en effet "ces lois sur la propriété littéraire et artistique" qu'appliqueraient ici l'INSEE ? Qu'est-ce que la "perception d'un droit privatif excessif" ? En quoi cela conduit à un abus de position dominante ? Il faut observer que, dans le contexte de l'application du droit de la concurrence par le juge administratif, la reconnaissance du droit de propriété intellectuelle au profit de l'INSEE n'est pas évidente pas plus que la démonstration de l'abus de position dominante à partir de ce droit privatif.

122. - L'ambiguïté de la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle à l'opérateur public. La formule selon laquelle L'État peut "percevoir des droits privatifs à l'occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une œuvre de l'esprit" devrait réjouir les auteurs appelant à une clarification des droits d'auteur des personnes publiques (cf supra n°67) Encore qu'il faille être très prudent. Car quels sont les droits privatifs visés par le Conseil ? Le droit d'auteur sur l'architecture de la base de données communiquée (L. 112-3 CPI)? Le droit sui generis sur les données (L. 341-1 et s CPI) ? Les deux à la fois ? La suite de l'attendu vise "les lois sur la propriété littéraire et artistique" et "l'œuvre" ce qui évoque plus directement le droit d'auteur sur le contenant (Mais alors pourquoi viser des "lois" ?). Dans l'affaire Société Direct Mail Production (op. cit) le Conseil d'État avait fait référence à "la perception de droits privatifs relevant de la propriété intellectuelle", mais cette curieuse formule s'expliquait très bien par le fait que le législateur français n'avait pas encore transposé la directive du 11 mars 1996 ayant institué les deux nouveaux droits sur la base de données. Aujourd'hui c'est chose faite. Il n'y a dès lors plus aucune raison d'être imprécis. A supposer qu'il ne soit question que de droit d'auteur, la formule selon laquelle la "communication … peut être regardée comme une œuvre de l'esprit" reste bien maladroite. L'œuvre est œuvre en raison du respect de certaines conditions et non en raison d'une "communication". Dit autrement ce n'est pas la communication qui fait, qui est regardée, comme une œuvre. Enfin en vertu de quoi l'État, personne morale, est-il investi du droit d'auteur sur ce fichier SIRENE ? La qualification d'œuvre collective (comme cela a été reconnu dans la décision Société Direct Mail Production) ? Le célèbre avis du Conseil d'État du 21 novembre 1972 mis à mal dans un récent rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique [168]. En bref, on aurait bien aimé en savoir un peu plus sur ces droits privatifs à l'origine de l'abus de position dominante.

123. - La difficulté de la reconnaissance de l'abus de position dominante à partir du droit de la propriété intellectuelle. Pour conclure à l'abus de position dominante de l'INSEE, le Conseil d'Etat vérifie scrupuleusement, conformément à l'article L. 420-2 du Code de commerce et comme y invitait le Conseil de la concurrence dans son avis : le marché, la position dominante et l'abus. Le marché des fichiers de prospection de grande taille vendus à des entreprises ne fait pas de doute, pas plus que la position dominante de l'INSEE qui intervient tout à la fois comme fournisseur de l'information de base au travers le fichier SIRENE litigieux, non substituable, et comme diffuseur concurrent des opérateurs à qui il cède les données. L'abus, qui seul nous intéresse, consiste pour l'INSEE à faire payer un prix de cession des données publiques trop élevé aux opérateurs privés de telle sorte que ceux-ci sont incapables de dégager une marge suffisante pour pouvoir, par la suite, rediffuser l'information acquise après de nouveaux traitements. La position de l'INSEE rappelle ici celle de France Télécom (op. cit. supra) dans "l'affaire" de la liste orange, ou l'opérateur public était également producteur et diffuseur de l'information issue de l'annuaire. La Cour de cassation comme ici le Conseil d'État, n'avait pas hésité à qualifier l'information litigieuse "de ressource essentielle". L'infrastructure essentielle [169] envahit ainsi l'immatériel et l'informationnel. A juste titre. Économiquement, il est en effet incontestable qu'existent certaines ressources essentielles en matière d'informations publiques. Nous songeons, par exemple, à la géodésie de base de l'Institut Géographique National qui va servir à confectionner des cartes. Aux données issues d'un recensement. Juridiquement, le Conseil considère que l'accès à cette ressource informationnelle essentielle ne doit pas être bloqué au moyen de "la perception de droits privatifs excessifs". Plus exactement, les droits de propriété intellectuelle "ne peuvent faire obstacle par leur caractère excessif à l'activité concurrentielle d'autres opérateurs économiques". A nouveau la formule du Conseil d'Etat paraît bien surprenante. Des droits de propriété intellectuelle ne peuvent, en eux même, présenter un caractère excessif. Ce qui est excessif, c'est le prix de cession qui inclut un droit d'auteur. Pour que le prix ne soit plus excessif, le Conseil d'Etat suggère donc implicitement de ne plus faire payer le droit d'auteur qui vise à réserver la valeur que représente le travail sur l'information. En bref l'information (parce qu'essentielle) doit être cédée au coût marginal, nonobstant le droit de propriété intellectuelle que le Conseil d'Etat a reconnu. La formulation évoque dès lors une hypothèse différente des célèbres arrêts Magill ou Météo-France (op. cit. infra n°126 et supra n°92 et s) Dans ces décisions, le droit d'auteur était en effet invoqué pour refuser l'accès à l'information. Ici, il n'y a pas de refus. L'information est bien cédée mais avec un prix excessif au moyen du droit d'auteur. Le Conseil d'État réussit ainsi un magnifique tour de passe. En s'appuyant sur l'avis d'une instance de la concurrence, en s'inspirant d'un raisonnement de droit du marché, dans un contexte de droit administratif, elle pose un droit de propriété intellectuelle au profit d'une personne publique pour l'éliminer aussitôt sous prétexte d'un prix trop élevé. La nécessité d'ouverture des gisements publics d'information ne doit pas se faire au mépris du droit de la propriété intellectuelle.

2- Les contrats sur les données

124. - Standardisation contractuelle. Droit commun et droit spécial des données publiques. La mise à disposition des données s'effectue au moyen de différents contrats. Nos voisins anglais afin de mettre en œuvre leur politique de diffusion (cf supra n°47) proposent ainsi des contrats de licences (type) en ligne " Click and Use " permettant d'accéder de manière immédiate aux gisements d'information (la contractualisation s'effectuant elle aussi immédiatement par le simple " click ") Cette standardisation à laquelle invite le projet de Directive du 5 juin 2002 (l'article 10 pose que "les Etats membres veillent à ce que des accords de licence types pour l'exploitation commerciale des informations émanant du secteur public soient proposés et utilisables sous forme électronique") pose la question fondamentale de l'existence d'un droit commun de la diffusion des données publiques. Peut-on envisager un contrat type pour la diffusion de données aussi différentes que des données météorologiques, juridiques ou statistiques ? Doit-on au contraire reconnaître la spécificité de certaines données et l'impossibilité de réduire la mise à disposition de la richesse à une figure contractuelle ? La standardisation n'est pas synonyme d'appauvrissement et les contrats de licence d'usage et de rediffusion imaginés par l'INSEE (cf infra n°127) serviront très certainement de modèles demain. On ne peut cependant faire l'économie d'une réflexion sur l'articulation du spécial et du général dans ce débat de la diffusion des données publiques. La mise à disposition des données s'effectue au moyen de contrats présentant une nature (A) propre et autour de clauses (B) spécifiques.

A) Nature des contrats

125. - Deux séries de contrats peuvent ici retenir notre attention : les contrats de licence volontaires et obligatoires tout d'abord, les contrats de licence d'usage et de rediffusion ensuite.

126. - Licences volontaires et obligatoires. L'opérateur public qui envisage de mettre à disposition les données produites procédera à cette activité la plupart du temps de manière volontaire. Aux moyens de contrats de cession ou de licence, aux moyens de clauses visant à encadrer la mise à disposition des données et les conditions de rediffusion, l'opérateur public manifestera librement, dans le strict cadre de la mission de service public et/ou sur le marché de l'information, son souci d'exploitation de la richesse. Très souvent la rémunération de la commercialisation des données se fait au moyen du droit d'auteur ou du droit d'interdire l'extraction. Ces droits de propriété intellectuelle destinés à protéger les ensembles informationnels apparaissent également comme de redoutables obstacles à la rediffusion. Voilà pourquoi, sous l'influence de la célèbre affaire Magill, aujourd'hui reproduite dans la décision NDH/Health[170] différents projets de Directive sur la protection juridique des bases de données prévoyaient la possibilité d'instituer des licences obligatoires. Des licences obligatoires qui n'ont finalement pas été consacrées mais qui restent en suspend puisque l'article 16-3° de la Directive du 11 mars 1996 menace de les réactiver au cas où l'application du droit d'interdire "entraînerait des abus de position dominante ou d'autres atteintes à la libre concurrence ".

127. - Licences d'usage et de rediffusion. Présentation. L'INSEE, après avoir présenté deux licences, d'usage et de commercialisation [171] , propose aujourd'hui une licence d'usage et de rediffusion. La licence d'usage concerne, par exemple, les informations de SIRENE (cf supra n°121) qu'un tiers veut utiliser pour ses besoins propres sans qu'il puisse ensuite les mettre à disposition de tiers. La licence de rediffusion fait l'objet d'une autorisation préalable de l'INSEE et correspond aux hypothèses où le contractant (qui va acquitter une redevance de rediffusion au titre des droits privatifs de l'INSEE dont on sait qu'elle a suscité quelques difficultés, cf supra n°) rediffuse, après de nouveaux traitements l'information auprès de tiers. Avec cette nouvelle qualification (licence de rediffusion et non plus de commercialisation) on aura compris que, plus que de savoir si l'information est destinée à procurer un quelconque profit à celui qui la diffuse auprès de tiers (ou si celui qui la diffuse) a la qualité de commerçant (licence de commercialisation) ; il importe de savoir si l'information "cédée" au départ par l'opérateur (et rediffusée par le destinataire) se retrouve (licence de rediffusion) ou non (licence d'usage) après avoir subi des traitements. Par exemple, dans cette perspective, le bureau d'étude qui "acquiert" des informations auprès de l'INSEE puis qui les diffuse après des traitements qui en font un produit nouveau ne procède pas à un usage commercial de l'information.

128. - Difficultés des contrats. Service public et droit de la concurrence. Ces deux contrats méritent un double examen. Au regard des règles du fonctionnement du service public tout d'abord car la distinction (usage terminal et usage pour rediffusion) conduit à des discriminations tarifaires qui doivent être justifiées par une différence de situation entre les usagers ou l'intérêt général (Sur cette discussion cf supra n°119). Au regard des règles de fonctionnement du marché ensuite, car l'on pourrait fort bien à la limite analyser ces contrats comme des pratiques sélectives de diffusion manifestant des abus de position dominante. En ce sens M. Huet[172] , semble implicitement souligner ce point : "Certains détenteurs d'informations, en effet mettent en place, par des contrats, des modalités différenciés de distribution de l'information qui distingue selon que le client est un rediffuseur de l'information (sujet à une redevance plus élevée) ou un consommateur final (sujet à une redevance moins élevée), la raison étant que les premiers concurrencent directement le détenteur d'informations et non les seconds". D'un autre côté, on pourrait faire valoir que la rediffusion (le plus souvent à des fins commerciales) présume le marché et restitue au droit d'auteur sa fonction économique. Dit autrement, par cette licence, l'opérateur public s'efforcerait au moyen du droit d'auteur de préserver économiquement son investissement, chose qui n'est pas prohibée pour autant que l'on admette que cet opérateur puisse bien intervenir sur le marché et que celui ne pratique pas, au moyen du droit privatif, des prix excessifs (cf supra n°121).

B) Contenu des clauses

129. - Les clauses insérées dans les contrats de cession ou de licences portant sur les données publiques peuvent répondre à de multiples finalités. Elles peuvent mettre en œuvre les droits de propriété intellectuelle sur la richesse communiquée, fixer la tarification, organiser la protection des données personnelles. Nous nous attacherons ici exclusivement aux clauses qui limitent la responsabilité pouvant être attaché à la mise à disposition [173]

130. - Responsabilité du fait de l'information. De la célèbre affaire de la ciguë jugée par le tribunal de grande instance de Paris aux classiques affaires portant sur des renseignements commerciaux périmés, la production de l'information peut être à l'origine d'un préjudice matériel ou moral pour le public et engager à ce titre la responsabilité de ses auteurs [174]. L'information publique qui n'échappe pas à cette réalité [175] (que l'on songe aux données relatives aux annuaires, à des renseignements administratifs erronés...) peut donc susciter diverses clauses d'irresponsabilité.

131. - Clauses limitatives de responsabilité. C'est ainsi que dans les conditions générales de la licence d'usage de données issues du recensement octroyée par l'INSEE, on pouvait lire : "L'INSEE a apporté tous les soins nécessaires à la constitution du fichier de données qui est l'objet de la présente licence. Toutefois, au cas où il resterait des erreurs ou anomalies, l'INSEE ne pourrait être tenu pour responsable de leurs conséquences". Cette clause appelle deux séries d'observations. Au regard du droit des contrats tout d'abord, on sait que pour être valable sur le principe (entre professionnels de même spécialité), cette clause peut être déclarée inopposable au contractant de l'opérateur public en cas de mauvaise foi, dol, de faute lourde ou si la clause contredit une obligation essentielle (Affaire Chronopost [176]). La faute lourde peut être éventuellement attachée au fait de l'absence de vérification préalable du contenu de l'information comme cela a été jugé par la Cour de cassation dans l'affaire ODA [177] . Cette société a été en effet condamné sur ce point par la Cour de cassation au motif qu'elle ne se "livrait à aucune vérification avant impression de l'annuaire bien que l'intérêt principal de l'annonce litigieuse fût d'assurer à des fins commerciales la publicité du numéro de téléphone de l'annonceur, de sorte que la mention de celui-ci dans l'annonce commandée était un élément substantiel de son consentement". Au regard du droit de la concurrence ensuite, il ne faut pas oublier qu'une clause limitative ou exonératoire de responsabilité, peut manifester un abus de position dominante dés lors qu'elle est imposée de façon "quasi-administrative" (pour reprendre les termes de l'arrêt du 30 juin 1988 de la Cour d'appel de Paris, confirmé par l'arrêt ODA de la Cour de cassation en date du 9 mai 1990, op.cit. supra).